L'action en justice intentée par Elon Musk contre la GARM pour boycott présumé de la publicité sur X est "un cas très faible" qui sera difficile à gagner,

Selon un professeur de droit

Les poursuites judiciaires engagées par Elon Musk contre le cartel publicitaire GARM ont entraîné la dissolution immédiate de l'alliance. Cependant, les professeurs de droit antitrust ne sont pas impressionnés par l'action en justice d'Elon Musk. De nombreux professionnels du droit affirment que la loi est défavorable à X, mais le milliardaire a intenté son action devant un tribunal texan potentiellement favorable. En outre, certains analystes pensent que la décision d'Elon Musk de poursuivre la GARM est une forme d'intimidation et que cela pourrait avoir un "effet dissuasif" sur la manière dont le secteur de la publicité en ligne fonctionnera à l'avenir.

Le procès d'Elon Musk contre la GARM pourrait être difficile à gagner

Elon Musk a intenté une action en justice contre la GARM (Global Alliance for Responsible Media), l'accusant d'avoir incité les annonceurs à boycotter massivement la publicité sur X, faisant fondre les recettes publicitaires de la plateforme de médias sociaux. La plainte allègue : « l'action collective entre annonceurs concurrents pour dicter les normes de sécurité des marques à appliquer par les plateformes de médias sociaux raccourcit le processus concurrentiel et permet aux opinions collectives d'un groupe d'annonceurs disposant d'un pouvoir de marché de l'emporter sur les intérêts des consommateurs ».

We tried being nice for 2 years and got nothing but empty words.

Now, it is war. https://t.co/MEzH0vqz0p

— Elon Musk (@elonmusk) August 6, 2024

Pour Musk, le boycott publicitaire présumé de la société X constitue une violation de la législation antitrust. Toutefois, certains professionnels du droit ne semblent pas de cet avis, affirmant que l'affaire n'est pas très solide. « Sur la base de la plainte initiale déposée par X Corp. de Musk, il semble que ce soit un cas très faible », a déclaré Rebecca Haw Allensworth, doyenne associée de la faculté de droit de Vanderbilt chargée de la recherche. « Étant donné qu'il sera difficile de gagner, je dirais qu'il s'agit d'une stratégie inhabituelle », a-t-elle poursuivi. En attendant, la GARM a fermé ses portes faute de moyens financiers.

La GARM affirme qu'elle dispose de moyens financiers limités pour faire face aux allégations dont elle a été victime ces derniers mois. « La GARM est une petite initiative à but non lucratif, et les récentes allégations qui ont malheureusement mal interprété son objectif et ses activités ont causé une distraction et considérablement épuisé ses ressources et ses finances. La GARM a donc pris la décision difficile de mettre fin à ses activités », indique un communiqué de la Fédération mondiale des annonceurs, fondatrice de la GARM. Selon les analystes, il s'agit d'une victoire partielle pour Musk et son réseau social X.

Toutefois, le procès est loin d'être gagné pour X. Allensworth affirme que le réseau social pourrait avoir à prouver ses allégations. Selon Allensworth, X doit notamment démontrer que les défendeurs ont effectivement conclu un accord entre eux pour retirer les dépenses publicitaires de X en tant que groupe, et non que chaque marque l'a fait individuellement pour protéger son propre statut de marque. Le professeur Allensworth affirme que la loi est ici très défavorable à X, mais la plainte décrit de nombreux comportements qui pourraient permettre à un jury ou à un juge de conclure à l'existence d'un accord.

« Un problème plus important est que X doit démontrer que le boycott a nui à la concurrence, et pas seulement qu'il a nui à X. La plainte est loin d'être claire sur la nature de la concurrence qui a été lésée. Un boycott typique nuit à la concurrence entre les boycotteurs, mais cela ne semble pas être l'objet de la plainte. La plainte indique que la concurrence lésée se situe entre les plateformes (comme X et Facebook, par exemple), mais c'est un peu confus », a déclaré Allensworth.

Là encore, nous en saurons peut-être plus au fur et à mesure de l'évolution de l'affaire. En outre, Allensworth affirme qu'il existe un autre problème qui pourrait être encore plus important que les deux premiers. Même si le réseau social de Musk parvenait à prouver qu'il y a effectivement eu un accord explicite pour retirer la publicité et qu'un boycott a nui à la concurrence, les annonceurs auraient une défense solide en vertu du droit d'expression du premier amendement.

« Tous ces facteurs s'ajoutent, à mon avis, à un dossier très faible », a déclaré Allensworth. Mais elle prévient qu'à ce stade précoce du litige : « il y a beaucoup de choses que nous ne savons pas ; personne ne peut juger une affaire sur la base de la seule plainte - c'est l'intérêt du système contradictoire ».

Une victoire de X au tribunal n'obligerait pas les entreprises à faire de la publicité sur la plateforme. « Mais si X l'emporte d'une manière ou d'une autre, le réseau social pourrait demander des dommages-intérêts triplés, c'est-à-dire trois fois le chiffre d'affaires qu'elle a perdu à cause du boycott », a déclaré Allensworth.

Le juge chargé de l'affaire est controversé et possède des actions Tesla

Selon les experts juridiques, la fermeture de la GARM ne permettra pas à la société de Musk d'obtenir des dommages financiers, à moins que X n'obtienne également gain de cause devant les tribunaux. Toutefois, X a intenté une action en justice devant un tribunal fédéral du Texas, qui fait partie du 5e circuit conservateur, une juridiction dont Musk pense probablement qu'elle lui sera plus favorable qu'un tribunal d'un autre État. Le juge du tribunal de district qui supervise le procès s'occupe également de l'affaire de Musk contre Media Matters for America, une organisation à but non lucratif de surveillance des médias.

No small group should be able to monopolize what gets monetized. This is an important acknowledgement and a necessary step in the right direction. I am hopeful that it means ecosystem-wide reform is coming. https://t.co/BlHqHqZEyp

— Linda Yaccarino (@lindayaX) August 8, 2024

En novembre, X a poursuivi Media Matters for America, après qu'une étude de l'organisation a trouvé des contenus antisémites à côté de publicités de grandes marques. Le rapport est intervenu à un moment où Musk lui-même semblait amplifier les messages antisémites sur le réseau. À la suite de ce rapport, de nombreux annonceurs tels que Disney et Apple ont retiré leurs publicités de X, faisant fondre les recettes publicitaires de la plateforme de médias sociaux.

Le Texas est l'un des trois États, avec la Louisiane et le Mississippi, où les appels sont portés devant la cour d'appel du cinquième circuit. « Le cinquième circuit est bien connu pour être le plus conservateur du pays », affirme le professeur Stephen Calkins, de la faculté de droit de l'université d'État de Wayne. Mais malgré le fait que le tribunal du Texas soit potentiellement accueillant, X doit faire face à une barre juridique élevée pour prouver qu'il a été victime d'un boycott illégal.

Calkins affirme que ce que X allègue n'est pas "un boycott illégal classique". Selon lui, le mot "boycott" peut signifier beaucoup de choses différentes ; certains types sont illégaux en soi, ce qui signifie qu'ils peuvent être considérés comme automatiquement illégaux sans beaucoup d'étude sur l'objectif ou l'effet du boycott. Le boycott publicitaire présumé de X n'est pas l'un de ces types. « Si un groupe de concurrents conclut un accord pour nuire à un rival, par exemple en refusant un élément de conception crucial à un nouveau venu, il peut être facile de prouver qu'il y a eu un boycott illégal », a déclaré le professeur Calkins.

« Ou encore, si deux constructeurs automobiles se réunissent et se mettent d'accord pour augmenter le prix des voitures de 10 %, c'est automatiquement illégal et nous en avons terminé. Mais la plupart des comportements des entreprises sont jugés selon ce que l'on appelle la règle de la raison, c'est-à-dire qu'ils sont légaux à moins que le plaignant ne soit en mesure de démontrer des éléments tels que le pouvoir de marché, l'effet sur la concurrence, le préjudice causé à la concurrence, l'augmentation des prix, la diminution de la production et toutes sortes d'autres choses », a ajouté le professeur Calkins.

En somme, Calkins conclut qu'il est très difficile pour les plaignants d'obtenir gain de cause dans les affaires relatives à la règle de raison. Il a déclaré : « pour un plaignant comme X, il n'est pas impossible de gagner s'il peut démontrer que les défendeurs ont un pouvoir de marché important et qu'ils ont porté atteinte à la concurrence, mais ce ne sera pas facile ». La plainte de Musk est critiquée, les critiques affirmant qu'un boycott présumé de X n'a rien d'illégal.

« Il n'y a rien d'illégal à ce que des entreprises décident de s'abstenir de faire de la publicité sur une plateforme particulière. Les entreprises ont le droit de prendre des décisions indépendantes quant à l'affectation de leurs budgets publicitaires en fonction de divers facteurs, dont la sécurité de la marque et l'alignement sur leurs valeurs. La tentative de X de contester ces décisions par le biais d'un procès sape le principe fondamental de la libre concurrence sur le marché et l'autonomie des entreprises dans la gestion de leur réputation », a déclaré la Fondation pour les technologies de l'information et l'innovation (ITIF).

L'ITIF a également déclaré que "les entreprises ont tout à fait le droit de collaborer" par l'intermédiaire de groupes tels que le GARM afin d'établir "des normes publicitaires pour s'assurer que leurs marques ne sont pas associées à un contenu qui pourrait nuire à leur image". Par ailleurs, le juge chargé de l'affaire GARM, le juge Reed O'Connor, est très controversé, car il possède des actions Tesla. Le juge O'Connor supervise également la plainte de Musk contre Media Matters.

Media Matters s'est plaint du fait que O'Connor possède des actions Tesla, l'une des autres entreprises de Musk. En avril, le juge a rejeté une requête de Media Matters visant à retarder la communication des pièces jusqu'à ce que sa requête en irrecevabilité soit résolue. L'action en justice similaire de X contre le Center for Countering Digital Hate (CCDH) a été déposée devant un tribunal fédéral en Californie. Un juge de ce tribunal a accepté la requête du défendeur et a rejeté l'affaire.

Comme l'a déclaré mardi Steve Vladeck, professeur de droit à Georgetown, "l'affaire concernant le boycott de X n'a pas été déposée à Dallas ou à Fort Worth, mais dans la division de Wichita Falls, où elle avait 100 % de chances d'être confiée au juge Reed O'Connor". Dans une affaire sans rapport, mais notable, le juge O'Connor a statué en 2018 que le mandat d'assurance individuelle de l'Obamacare était inconstitutionnel. La Cour suprême a annulé sa décision.

Rumble Video s'est joint à X pour poursuivre la GARM pour "rétention de revenus publicitaires de Rumble et d'autres plateformes de médias numériques". Le PDG Chris Pavlovski s'est félicité de la dissolution de la GARM. Il a déclaré que "cette chute officielle de l'organisation à but non lucratif est ce à quoi ressemble la victoire".

Sources : communiqué de la Fédération mondiale des annonceurs, document de la plainte de X (PDF)

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